Pubblichiamo l’importante sentenza della Corte di Giustizia Europea C-719/2020 del 12 maggio 2022, che si pronuncia sulla decadenza  dell’affidamento del servizio a una società in house pluripartecipata in caso di perdita del controllo analogo, a seguito della vendita, con gara, della società stessa. Il caso attiene l’ordinanza di rimessione n. 7161/2020 con cui il Consiglio di Stato aveva chiesto alla Corte di Giustizia Europea (CGE) se la direttiva 2014/24 fosse contraria ad una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, inizialmente aggiudicato direttamente a una società «in house»  – sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava congiuntamente un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi – proseguisse automaticamente con l’operatore economico che acquisiva tale società, al termine di una procedura di gara, nel caso in cui l’amministrazione aggiudicatrice non avesse il controllo analogo su tale operatore economico.

Nello specifico, la società in house era stata ceduta ad un soggetto privato scelto tramite una procedura competitiva e poi nuovamente ceduta a una società quotata, assicurandone così la continuità e la possibilità di continuare a svolgere il servizio pubblico. I magistrati europei ritengono che, nell’ipotesi in cui un appalto pubblico sia stato attribuito, come nel caso specifico, senza indizione di una gara, ad una società a capitale pubblico conformemente alla giurisprudenza in vigore all’epoca dei fatti, l’acquisizione di detta società da parte di altro operatore economico, durante il periodo di validità dell’appalto, costituisce un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto stesso che necessiterebbe di indire una gara (v., in tal senso, sentenze del 6 aprile 2006, ANAV, C‑410/04, EU:C:2006:237, punti da 30 a 32, nonché del 10 settembre 2009, Sea, C‑573/07, EU:C:2009:532, punto 53). Secondo l’interpretazione dettata nella sentenza de quo, tale modifica della compagine societaria può comportare che l’ente affidatario non possa più essere, in pratica, assimilato ai servizi interni dell’amministrazione aggiudicatrice e, conseguentemente, che l’esecuzione dell’appalto pubblico di cui trattasi non possa più essere proseguita senza una gara d’appalto, non ritendo più valido l’affidamento diretto originario. La CGE, infatti, evidenzia che l’articolo 72, paragrafo 1, lettera d), ii), della direttiva 2014/24 prevede la modifica di  un appalto pubblico senza nuova procedura di gara, solo se l’aggiudicatario iniziale è sostituito da un nuovo contraente, in seguito, all’acquisizione del primo da parte del secondo, limitatamente all’ipotesi in cui il successore dell’aggiudicatario originale prosegua l’esecuzione di un appalto pubblico che è stato oggetto di una procedura di aggiudicazione iniziale conforme ai requisiti imposti dalla succitata direttiva 2014/24, tra i quali figura il rispetto dei principi di non discriminazione, di parità e di concorrenza effettiva tra gli operatori economici, come richiamati all’articolo 18, paragrafo 1, e all’articolo 67, paragrafo 4, della medesima succitata direttiva. Pertanto, nel caso di specie, per i giudici europei rileva il momento genetico dell’affidamento che, essendo in house, deve restare tale, pena la sua decadenza, proprio perché “una modifica del contraente non può rientrare nell’ambito di applicazione dell’articolo 72 della direttiva 2014/24, poiché l’appalto pubblico originario è stato inizialmente affidato ad un ente «in house», senza gara”. Infatti, i magistrati comunitari evidenziano, appunto, che “nell’ipotesi in cui un appalto pubblico sia stato attribuito, come nella fattispecie in esame, senza indizione di una gara (…) l’acquisizione di detta società da parte di altro operatore economico, durante il periodo di validità dell’appalto in parola, è tale da costituire un cambiamento di una condizione fondamentale dell’appalto che necessiterebbe di indire una gara». Non ha valore, quindi, la circostanza che l’acquirente sia stato selezionato “dai comuni che detengono tale società, al termine di una procedura di gara pubblica”. In conclusione, la CGE sancisce che la direttiva 2014/24 deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa o a una prassi nazionale in forza della quale l’esecuzione di un appalto pubblico, aggiudicato inizialmente, senza gara, ad un ente «in house» sul quale l’amministrazione aggiudicatrice esercitava, congiuntamente, un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi, sia proseguita automaticamente dall’operatore economico che ha acquisito detto ente, al termine di una procedura di gara, qualora detta amministrazione aggiudicatrice non disponga di un simile controllo su tale operatore e non detenga alcuna partecipazione nel suo capitale. La pronuncia è destinata ad incidere sulle aggregazioni societarie, sulle operazioni straordinarie in materia di razionalizzazione e sul valore delle partecipazioni pubbliche.